1  代孕合同應(yīng)認(rèn)定為有效合同

在中國判例認(rèn)定代孕合同有違公序良俗、社會(huì)公德，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效合同。本人認(rèn)為代孕合同應(yīng)為有效合同。主要理由如下：

首先，中國并非判例法國家，法院判例不足以作為其它法院判決的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和參照。盡管最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見》中對(duì)于類案有要參照裁判的要求，但類案必須是指導(dǎo)性案例，且其它法院也僅是參照裁判，因此，該案還不能成為“定案”。

其次，合同法中確定合同無效的法律依據(jù)是合同法的第五十二條，其中規(guī)定：合同無效的情形為（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。代孕合同并未違反其中的任何一款規(guī)定。    第三，判例認(rèn)為代孕合同有違公序良俗、社會(huì)公德與合同法的基本原則相違背，但對(duì)于什么是公序良俗、社會(huì)公德并沒有說明，違反了合同法的哪一條基本原則也沒有說明。經(jīng)文件搜索，合同法及合同法的司法解釋中并沒有關(guān)于“公序良俗” 和”社會(huì)公德”的定義和說明，合同法中也沒有規(guī)定違背合同法的基本原則的合同無效。人類社會(huì)從古至今永恒的公序良俗和社會(huì)公德就是生存和繁衍，而代孕就是完成一些不能生育的人的繁衍的不二之選。代孕也不是現(xiàn)在才有的社會(huì)現(xiàn)象。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，代孕已經(jīng)從過去的靠男女的直接性交才能實(shí)現(xiàn)的借腹生子，發(fā)展到現(xiàn)在更加地尊重人性，男女不需要接觸即可實(shí)現(xiàn)的“純碎的代孕”，是社會(huì)文明的進(jìn)步。

    第四，民法典第八條規(guī)定：民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。第一百五十三條第二款規(guī)定：違背公序良俗的民事法律行為無效，但民法典也沒有規(guī)定什么是公序良俗。在生育方面的公序良俗是什么？是以前的明媒正娶？還是現(xiàn)在民政局頒發(fā)的結(jié)婚證？代孕是個(gè)新生事物，還沒有形成自己的“公序”和“良俗”。沒有領(lǐng)取結(jié)婚證的男女在一起生的子女和代孕生的子女這兩種方式有何實(shí)質(zhì)區(qū)別？代孕難道不比沒有領(lǐng)取結(jié)婚證的男女生兒育女更文明些嗎？法律對(duì)私生子的保護(hù)絲毫不低于婚生子，為什么要為難代孕呢？法律有什么理由刁難代孕。

2. 中國人在代孕合法的國家找人代孕是否違反中國的法律？

中國人在代孕合法的國家不違反當(dāng)?shù)氐姆桑钱?dāng)?shù)氐姆擅鞔_禁止外國人在該國從事代孕事宜。中國人在代孕合法的國家從事代孕事宜不違反中國的法律。法律效力的地域性決定了中國的法律不得管理中國人在外國的民事行為，除非該行為侵害了中國的國家利益。就對(duì)人的效力而言，只有刑事法律的規(guī)定具有對(duì)中國人的管轄權(quán)。民事法律并未對(duì)中國人在國外從事合法行為進(jìn)行管制的規(guī)定。

3. 代孕子女的親子關(guān)系應(yīng)從基因的角度進(jìn)行認(rèn)定。

涉及到代孕所生子女的主要有代孕方，精子和卵子的提供方以及主導(dǎo)和組織代孕的一方。其中精子和卵子的提供方存在不知精子提供方、不知卵子提供方和精子、卵子的提供方均不知是誰的情況。

如果從基因的角度確定代孕所生的子女，代孕所生子女法律關(guān)系的確定應(yīng)當(dāng)按照以下程序進(jìn)行：

首先，代孕方不得主張所生子女的任何法律權(quán)利。

組織者既是精子又是卵子的提供方的，應(yīng)認(rèn)定代孕所生子女為組織者的子女。

組織者提供精子或卵子，其卵子和精子取自公共卵子庫和精子庫或者卵子和精子均取自公共的精子庫和卵子庫，不知精子和卵子所屬，代孕所生子女為組織者子女。事后，即便確定親子關(guān)系，精子或卵子的提供者不得主張子女關(guān)系，但代孕所生子女自認(rèn)的，組織者不得干涉。

組織者提供精子，代孕者提供卵子所生子女，在雙方?jīng)]有協(xié)議的情況下，所生子女應(yīng)認(rèn)定為精子提供方和卵子提供方的子女。組織者中女方不得主張代孕子女為自己的子女。與之相關(guān)，夫妻離婚時(shí)，與代孕所生子女無血緣關(guān)系的夫妻一方也無需承擔(dān)子女的撫養(yǎng)費(fèi)。

4.  代孕是否與國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》相背？

《人體器官移植條例》第三條規(guī)定：任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)。代孕是使用代孕人的子宮完成代孕胎兒出生前的生長(zhǎng)過程，與出賣人體器官完全不同。代孕人并沒有出賣其子宮。有學(xué)者說，出租子宮就可以嗎？我認(rèn)為關(guān)鍵的點(diǎn)不是在爭(zhēng)論出租是否可以的問題。我們?cè)诠S干活憑什么老板會(huì)給我們發(fā)工資？因?yàn)槲覀兪褂梦覀兊氖帧⒛_、大腦為公司或社會(huì)創(chuàng)造了財(cái)富。我們的手、腳、大腦可以為他人所用，子宮怎么就不能為他人所用呢？

5. 代孕人、組織者能否終止妊娠？

   代孕人未經(jīng)組織者同意終止妊娠的是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。組織者終止妊娠的，在可以法律規(guī)定可以墮胎的國家，其行為相當(dāng)于墮胎，但其也必須按照合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

6. 如何理解代孕所生子女的“生母”？

一直以來，生母是誰是不會(huì)有什么爭(zhēng)議的，因?yàn)樯负退优难夑P(guān)系是不容懷疑的。但現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展已經(jīng)使生母和所生子女完全沒有血緣關(guān)系成為可能 ， 再按照傳統(tǒng)的觀念認(rèn)定生母是和公序良俗不符的。

孩子出生后，判斷生父是誰的標(biāo)準(zhǔn)或者說公序良俗是什么？那就是看孩子和生父是否有親子關(guān)系。如果沒有親子關(guān)系，父親和子女是不會(huì)相認(rèn)的。既然子女和父親沒有親子關(guān)系互不相認(rèn)是公序良俗，那么子女和母親的關(guān)系怎么能僅僅看“出生”，而不看基因呢？況且，代孕均是事先協(xié)議約定的。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將分娩者確定為嬰兒的生母，理由是生母將嬰兒從胚芽到最后的順利出生比卵子的提供者付出了多的多的艱辛。這種觀點(diǎn)大錯(cuò)特錯(cuò)。卵子的提供者協(xié)議的目的是嬰兒的出生，而代孕者協(xié)議的目的是獲得代孕的報(bào)酬。代孕人的目的是獲得報(bào)酬，法官為什么一定要給她一個(gè)兒子呢？

7. 組織代孕的父母離婚的，如何處理代孕子女？

   組織代孕的父母離婚的，不應(yīng)影響代孕子女的利益。代孕子女出生的，其仍是組織代孕父母共同的子女，雙方必須承擔(dān)代孕子女的撫養(yǎng)、教育職責(zé)。