案情回顧：

2021年7月27日下午，阿里巴巴集團的王某文、周某、胡某敏、王某兵四人在濟南華聯超市洽談業務并成功簽約。當晚，4人宴請濟南華聯超市的張某、陳某麗等4人。

10時，宴請結束。王某文與陳某麗打車送周某回酒店。前排未飲酒的陳某麗在車上聽見王某文說“新月（指周某）不要這樣”“沒事沒事”，周某則說“對不起對不起”。

王某文把周某送回酒店后，27日晚至28日凌晨，前后共四次進入周某房間。根據警方通報，在第二次23點23分進入周某房間的時候，王某對周某實施了強制猥褻行為，并在網上購買避孕套，離開房間時避孕套沒有送達。

28日12點34分，周某認為自己可能在醉酒狀態下被人侵害，報警。15時15分，公安機關電話通知周某舉報的王某文到派出所接受調查。

王某文第一次接受警方調查回家，妻子李虹發現王某文脖子上的 “草莓印”。王某文告訴李虹“草莓印”是在出租車上被周某親出來的，警方調查時拍了照。陳某麗也向李虹證實，把周某送回房間出來后，看到王某文脖子上有一點紅。

8月10日，王某文被采取刑事強制措施。9月6日晚23時許，濟南市槐蔭區檢察院通報最新進展。經審查，犯罪嫌疑人王某文實施的強制猥褻行為不構成犯罪，不批準逮捕。同時，濟南警方通報稱，依法對王某文終止偵查，并對其作出治安拘留十五日的處罰決定。

                   二  問題的提出

本案中，王某文從被采取刑事強制措施到不構成犯罪，不批準逮捕，到被治安拘留十五天，經歷了一個從刑事強制措施到行政拘留的過程。

根據通報，王某文因為存在“強制猥褻”行為，被采取了刑事強制措施，但為什么不構成犯罪，作出行政拘留的處罰呢？根據有關規定，強制猥褻構成刑事犯罪，而一般猥褻僅予以治安管理處罰，兩者的性質存在根本的不同。

同樣一個猥褻行為，到底是定性為犯罪行為還是一般違法行為。怎么區別猥褻行為一般違法和刑事犯罪的度，不僅影響著執法人員能否正確適用法律，對違法行為進行合理處罰，而且對于避免產生冤錯案，保障人權，發揮法律的預防教育功能也具有重要的現實意義。

本文結合該案，對強制猥褻罪中“強制猥褻”與一般行政違法中“猥褻”進行探討，以期待能理清兩者的界限。

               三 猥褻行為的法律分析

《刑法》第二百三十七條規定，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理處罰法》第四十四條規定：猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。

因為上述規定所涉范圍較為廣泛，本文根據阿里王某文案，僅就《刑法》中規定的強制猥褻與《治安管理處罰法》中規定的猥褻進行分析。對于《刑法》二百三十七條規定的侮辱婦女以及《治安管理處罰法》四十四條規定的其他行為不做探究。

根據上述規定，結合法律解釋的有關原理，通過進行分析，可以發現強制猥褻與一般猥褻在法律層面上的不同：

首先，是否存在強制性手段是兩者的根本區別。

強制猥褻罪要求以“以暴力、脅迫或者其他方法強制”進行，而一般的猥褻違法行為并沒有此規定。這是區分強制猥褻與一般猥褻的決定性因素。

其次，對意志的違反程度存在差異。

強制猥褻與一般猥褻都必須以違背他人意志為前提，都是在對方不同意的情況下實施的，但是違背的意志存在程度上的差異。

最后，對法益侵害的程度存在不同。

強制猥褻罪與一般猥褻行為侵害的法益是一樣的，都是他人性行為的自主決定權，其中的性行為是指廣義的性行為。但對法益侵害的嚴重程度存在著差別，強制猥褻對被害人性自主權的侵害更為嚴重。

         四、猥褻行為性質的考察因素

結合前述分析，區分強制猥褻與一般猥褻，可以從強制的手段、違背被害人意志程度的大小、對被害人法益侵害的嚴重性等各種因素進行綜合考量。

1.是否采用強制性的手段

構成強制猥褻罪，要求行為人的手段必須具有強制性，強制性手段包括暴力、脅迫或其他方法。

所謂暴力，是指對他人人身實施有形力，使其不敢反抗、不能反抗、不知反抗或者難以反抗，比如采取毆打、捆綁等侵害人身安全或者人身自由的強制方法。

所謂脅迫，是指對他人采取威脅、恐嚇等精神強制的手段，使被害人產生恐懼心理而不敢反抗。

實務中難以判斷的是“其他方法”，所謂其他方法，是指暴力、脅迫以外的其他使被害人難以反抗的手段，例如利用被害人處于醉酒、用藥麻醉、冒充配偶、熟睡、重病等狀態，利用權力影響等。因為強制猥褻罪的本質是違反被害人的意志，侵害被害人性的自主決定權，所以當被害人具有上述狀態時，本身就不具有意志自主性，處于明顯難以反抗的境地。如果行為人利用被害人上述不知、不能反抗狀態對其實施猥褻行為，其性質就具有強制性。因此，判斷強制猥褻與一般猥褻的關鍵是看行為人是否對被害人的身體或者精神形成強制力，或者因為某種原因，被害人處于不能、不敢或者不知反抗的狀態下，實施猥褻行為。而一般的行政違法行為則無強制性的要求。

2.違背被害人意志程度的大小

一般的猥褻違法行為與強制猥褻行為對被害人意志的違背存在程度上的不同。強制猥褻的本質特征是因為強制而違背對方的意志，體現了被害人對性意愿的根本違背，受害人因為被強制而不敢、不能或者不知反抗。一般的猥褻違法行為違背被害人意志的程度更輕，雖然也違背了其意志，但違背不是在外力的強制下產生的。如果沒有違背對方意志，完全自愿或者同意甚至主動配合的情況下，則不構成猥褻，更不能以強制猥褻處理。

3 對被害人法益侵害的嚴重性

被害人不同的身體部位反應了其性的敏感程度，因此侵害不同的身體部位對受侵害人的影響也明顯不同，行為人的違法性程度也就有了差異。例如，如果行為人隔著被害人的衣服，觸碰被害人的背部、臂部、腰部、腿部等非敏感部位的，可以作為普通的違法行為處理。如果行為人隔著被害人的衣服觸摸被害人的陰部，長時間觸摸婦女胸部、臀部等敏感部位，甚至更嚴重行為的，則應當認定為刑法上的猥褻行為。

4.猥褻被害人持續時間的長短、次數的多少、場所的選擇等

猥褻行為持續的時間越長，次數越多，越是公開場合，行為人對被害人法益侵害的程度就越嚴重，其危害性就越大，構成強制猥褻的概率就越高。

                    五 本案結論

結合前述強制猥褻與一般猥褻的考量因素，通過王某文對周某的兩次猥褻行為進行分析，可以發現：

1.王某文與陳某麗打車送周某回酒店的路上，王某文的行為既不構成一般猥褻，也不構成強制猥褻。

根據陳某麗的證言，在車上聽見王某文說“新月（指周某）不要這樣”“沒事沒事”，周某則說“對不起對不起”。再結合王某文告訴李虹，其脖子上的“草莓印”是在出租車上被周某親出來的。可以判斷，在車上王某文拒絕了周某主動親近的行為。王某文在出租車上不僅沒有實施強制猥褻行為，也沒有趁周某酒后反抗能力弱的情況下，違背其意志實施一般地猥褻行為。對王某文的行為既沒有違反《治安管理處罰法》有關猥褻的規定，也沒有違反《刑法》關于強制猥褻的規定，因此對王某文在出租車上的行為，既不能采取治安拘留，更不能采取刑事強制措施。

2.在送周某到酒店后，王某文第二次進入周某的房間，對周某實施的猥褻行為是否屬于強制猥褻需要具體分析。

首先，根據有關媒體，如果有證據證明此時周某是自愿的或者完全同意的，有主動實施親密行為的動作，甚至有性行為的暗示，根據違法性阻卻事由，周某構成被害人承諾，阻卻了王某文行為的違法性，此時不應該定性為強制猥褻。

其次，周某在酒后處于意識狀態非常薄弱的情況下，認識能力與控制能力降低，本身就不具有意識處分的自主性，而且明顯處于難以反抗的境地。周某此時處于需要特殊保護的弱勢狀態，對處于弱勢地位的個體進行保護，既是基本的道德要求，也是弘揚社會公平正義價值觀的體現。王某文作為清醒的完全責任能力人，不能趁機對其采取任何不利的舉動，如果利用周某的醉酒狀態對其實施猥褻行為，則其猥褻行為就應該認定為具有強制性質，應以強制猥褻對其進行否定評價。

最后，綜合全案，因為王某文實施的猥褻行為屬于情節顯著輕微，主觀惡性非常小，沒有造成危害后果，檢察機關根據《刑事訴訟法》第16條“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”規定，做出了不批準逮捕的決定。公安機關對其采取了治安拘留十五日的行政處罰，這既是對其猥褻行為進行違法性評價的宣示，也是發揮法律的預防和教育功能，避免類似行為的發生。

綜上所述，對猥褻行為性質的判斷是一個結合全案綜合考量的過程，是強制猥褻還是一般猥褻，必須結合案件發生的各個因素，從整體上對猥褻行為進行考量，根據是否采用強制性的手段、違背被害人意志程度的大小、對被害人法益侵害程度的嚴重性以及猥褻行為對被害人身心的影響、行為產生的后果、案件前后發展。